Congedo straordinario e permessi legge 104 nelle unioni civili e convivenze di fatto

Congedo straordinario e permessi legge 104 nelle unioni civili e convivenze di fatto

La Circolare Inps  n. 38 del 27.2.2017 ha dettato istruzioni operative riguardo alla concessione del congedo straordinario e permessi legge 104/92 ai lavoratori dipendenti del settore privato, alla luce delle disposizioni di cui alla legge n.76/2016 e alla sentenza della Corte Costituzionale n. 213/2016.

Partiamo da cosa prevede la legge circa il congedo straordinario e i permessi di cui alla legge 104.

L’art. 33, comma 3, della legge n. 104/92 prevede il diritto di avvalersi di 3 giorni di permesso mensili retribuiti a quei lavoratori dipendenti che prestano assistenza al coniuge, a parenti o ad affini entro il secondo grado, ­ con la possibilità di estensione fino al terzo grado, ­ che siano stati riconosciuti in situazione di disabilità grave (art. 3, comma 3, legge 104).

Il decreto legislativo n. 151/2001 all’art 42, comma 5, stabilisce che hanno diritto al congedo straordinario quelle persone con disabilità grave (ai sensi dell’art.3, comma 3, legge 104/92), fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

Tali disposizioni devono essere coordinate con le novità introdotte dalla legge n.76 del 20 maggio 2016 e dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 213 del 5 luglio 2016.

  • La prima, ossia la legge 76/2016, istituisce e regolamenta le unioni civili tra persone dello stesso sesso. All’art 1, comma 20, la normativa succitata prevede che al fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e l’adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole “coniuge” o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, devono essere applicati anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso.

Di conseguenza, a seguito del dovuto coordinamento tra le disposizioni di legge, ne deriva che i permessi retribuiti di cui alla Legge n. 104/92 e il congedo straordinario di cui al D.Lgs.151/2001, art. 42, comma 5, possono essere concessi anche in favore di un lavoratore dipendente, parte di un unione civile, che presti assistenza all’altra parte.

  • La seconda disposizione, ossia la sentenza della Corte Costituzionale n. 213 del 5 luglio 2016 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art.33, comma 3, della legge 104/1992 nella parte in cui non inserisce il convivente tra i soggetti legittimati a beneficiare del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con disabilità grave, in alternativa al coniuge, parente o affine di secondo grado.

Secondo la Corte l’istituto del permesso mensile retribuito è in rapporto di stretta correlazione con le finalità di tutela della salute psico-fisica della persona con disabilità perseguite dalla legge n. 104/92, quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost.

La salute psico-fisica del disabile fare parte, tra l’altro, dei diritti inviolabili che la costituzione riconosce e garantisce, quindi, sarebbe incoerente non includere il convivente della persona con disabilità grave nell’elenco dei soggetti legittimati a usufruire dei benefici in questione. Se così non fosse, il diritto del disabile, ­ costituzionalmente garantito ­ a ricevere assistenza, verrebbe ad essere limitato e circoscritto al mero rapporto di parentela o coniugio.

Pertanto, il convivente deve essere incluso tra i soggetti legittimati a beneficiare dei permessi retribuiti di cui alla legge 104/92 per l’assistenza alla persona con disabilità grave, in alternativa al coniuge, parente o affine di secondo grado!

Con la circolare Inps n. 38 del 27.2.2017 vengono fornite le istruzioni operative circa la concessione dei permessi L. 104/92 e del congedo straordinario ( D.Lgs.151/2001) ai lavoratori dipendenti del settore privato, alla luce delle disposizioni di cui alla legge n.76/2016 e alla sentenza della Corte Costituzionale n. 213/2016.

La circolare evidenzia, dunque, che:

  • la parte di un unione civile, che presti assistenza all’altra parte, può usufruire di:
  1. dei permessi retribuiti di cui alla Legge n. 104/92,;
  2. del congedo straordinario di cui al D.Lgs.151/2001ex art. 42, comma 5.
  • il convivente di fatto di cui alla Legge 76/2016, art 1, commi 36 e 37, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire solo:
  1. dei permessi retribuiti Legge n. 104/92.

EFFETTI SULLA CONCESSIONE DEI PERMESSI (ART. 33 COMMA 3, DELLA LEGGE 104/92) AI LAVORATORI DIPENDENTI DEL SETTORE PRIVATO

Quindi alla luce della legge 104/92 (art 33, comma 3),  della Legge 76/2016 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 213/2016, i permessi retribuiti L. 104 spettano:

  1. alla parte di un unione civile che presti assistenza all’altra parte;
  2. al convivente di fatto (di cui all’art. 1, legge 76/2016) che presti assistenza all’altro convivente.

In particolare, fermo restando il principio del referente unico, il diritto ad fruire dei permessi per assistere il disabile grave può essere concesso, in alternativa, al coniuge, alla parte dell’unione civile, al convivente di fatto, al parente o all’ affine entro il secondo grado. Inoltre, è possibile riconoscere il beneficio a parenti o affini di terzo grado qualora i genitori o il coniuge/la parte dell’unione civile/il convivente di fatto della persona con disabilità grave abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

Va specificato che tra una parte dell’unione civile e i parenti dell’altro non si costituisce alcun rapporto di affinità. Di conseguenza, a differenza di quanto avviene per i coniugi, la parte di un unione civile può usufruire dei permessi L. 104/92 solamente nel caso in cui presti assistenza all’altra parte dell’unione civile e non anche nel caso in cui l’assistenza sia rivolta ad un parente dell’unito, e ciò proprio perché non vi è rapporto di affinità.

Inoltre, circa la definizione di convivente, la circolare precisa che occorre fare riferimento alla “convivenza di fatto” così come individuata dal comma 36, dell’art. 1, della legge n. 76 del 2016 secondo cui “per convivenza di fatto si intendono due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile”. La stabile convivenza va poi accertata prendendo a riferimento la dichiarazione anagrafica di cui all’art. 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento anagrafico di cui al DPR 30 maggio 1989, n.223.

Quanto alla qualificazione di “parte dell’unione civile“, (ai sensi del comma 3, art, 1 della legge 76/2016) occorre fare riferimento agli atti di unione civile registrati nell’archivio dello stato civile.

La circolare sottolinea inoltre che mentre l’unione civile può essere costituita solo tra persone dello stesso sesso, la convivenza di fatto può essere costituita sia da persone dello stesso sesso che da persone di sesso diverso.

EFFETTI SUL CONGEDO STRAORDINARIO (D.LGS 151/2001, ART. 42, COMMA 5) AI LAVORATORI DIPENDENTI DEL SETTORE PRIVATO

Alla luce di quanto disposto dalla legge n.76/2016, il congedo straordinario può essere fruito dalla parte di un unione civile che assiste l’altra parte dell’unione. Non spetta invece al convivente di fatto.

Quindi l’unito civilmente è incluso, in alternativa e al pari del coniuge, tra i soggetti individuati prioritariamente dal legislatore ai fini della concessione del beneficio in parola.

La circolare precisa che tra un parte dell’unione civile e i parenti dell’altra non si costituisce un rapporto di affinità dal momento che l’art. 78 del codice civile non viene espressamente richiamato dalla legge n.76 del 2016. Pertanto, a differenza di quanto avviene per i coniugi, la parte di un unione civile può usufruire del congedo straordinario solo nel caso in cui presti assistenza all’altra parte dell’unione e non nel caso in cui l’assistenza sia rivolta ad un parente dell’unito.
Di conseguenza, il congedo può essere goduto secondo il seguente ordine di priorità:

  1. il “coniuge convivente” / la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità.
  2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;
  3. uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/ la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  4. uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” ed i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  5. un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti

COME SI PRESENTA LA DOMANDA

Nell’attesa dell’attivazione delle procedure telematiche, gli uniti civilmente (che vogliono beneficiare dei 3 giorni di permesso L. 104/92 e/o dei periodi di congedo straordinario), nonché i conviventi di fatto (al fine di beneficiare dei 3 giorni di permesso) possono intanto presentare la domanda cartacea alla Struttura Inps competente per territorio.
A tale fine è possibile utilizzare, accedendo al sito dell’Inps nella sezione modulistica, i seguenti modelli appositamente aggiornati:

-Modello SR08 (Domanda di permessi per l’assistenza ai familiari disabili in situazione di gravità);

-Modello SR64 (Domanda di congedo straordinario per assistere il coniuge/ la parte dell’unione civile disabile in situazione di gravità).

La domanda, una volta compilata, va trasmessa all’INPS di competenza tramite Posta Elettronica Certificata oppure con un mezzo equivalente quale la raccomandata con ricevuta di ritorno o ancora la presentazione della domanda direttamente allo sportello.

La circolare infine precisa che nella domanda di beneficio il richiedente è tenuto a dichiarare sotto la propria responsabilità, ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000, lo stato di coniuge/parte di unione civile/convivente di fatto ex comma 36 della legge 76/2016.

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E. Nadia Delle Side: Avvocato specializzato su invalidità, indennità di accompagnamento, cecità, sordità, indennità di frequenza scolastica, handicap, prestazioni Inps e Inail, danneggiamento da trasfusioni di sangue e vaccinazioni, amministrazione di sostegno, tutela antidiscriminatoria.

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